“城市牛皮癣”真能“一收了之”吗

广东省通信管理局《电信条例》征文的一等奖

  内容提要:本文简单介绍了我国街头小广告泛滥的现状和我国部分城市拟采用的惩治措施--“收死你”系统,重点从实用主义和法律依据两方面分析了“收死你”系统可能达到的效果和在法律上存在的问题。

  关键词:城市牛皮癣、收死你、行政强制、行政处罚

  一、“城市牛皮癣”的现状和危害
  “牛皮癣”本是一种皮肤疾病,表现为皮肤表面的丘疹、红斑,不仅有损健康,更有碍观瞻。当把城市市容市貌比作人的体肤面容时,“牛皮癣”便有了更广阔的含义。
  目前,小广告在许多地方已泛滥成灾,车站站牌、楼道、墙壁、电线杆、人行天桥上,甚至于街道地面、台阶上,都不难发现或粘贴或涂写的小广告,被形象地称为“城市牛皮癣”。正是这些“城市牛皮癣”的无处不在,整洁明净的市容被破坏,随之而至的是这些非法小广告可能带来的欺骗、犯罪等种种社会不安定因素,因此,“城市牛皮癣”不仅是对社会公德和诚信的公开叫阵, 更是对法律法规的公然挑战,已成为一大社会公害。

  二、“收死你”系统有其优越性
  一方面是“城市牛皮癣”现象的日益严重,一方面是有关部门惩治“城市牛皮癣”的执法成本大大超出造癣者违法成本的现状,各地城管部门不得不苦思惩癣之道,“收死你”系统由此应运而生 。
  1、“收死你”系统从其使用原理上具备优越性
  何谓“收死你”?“收死你”是通过程序的设置对造癣者留下的电话号码频繁发送短信息,用系统发出的短信息告知造癣者的违法事实和要求其接受处理等,并由接收短信息方支付该短信息的费用,从经济上给予短信息接收方打击的一种方式。
  “收死你”系统侧重于从经济上打击造癣者,且短信息不受关机限制、也不能被转移,使造癣者无从回避和转嫁其费用。造癣者造癣的目的无他,就是为了通过违法张贴小广告招徕客户以牟取利益,而通过“收死你”系统,造癣者只要不按短信息的内容接受处理,短信息就会源源不断地发送并扣费,直至费用被扣完为止。从这个意义上说,“收死你”系统的设计原理较为科学合理,且直捣经济利益这一源头。
  2、运用“收死你”系统作为行政执法手段,可以降低执法成本、提高工作效率
  几乎全国各地的城管部门都面对着“鼠多猫少”的困境。一个小广告从调查取证、到组织查处、直至清洗要投入大量人力、物力、财力。执法力量的不足、执法成本的高昂在“城市牛皮癣”的大面积、低成本、反复性大、层出不穷等特征面对显得更无力,也直接导致了对“城市牛皮癣”问题的打击效率。而“收死你”系统使执法人员在违法处理环节上的工作量大为减少:执法人员只需把严调查取证这关,再将经查证的电话号码提供给“收死你”系统即可。
  可以预见的是,“收死你”系统的启用将迫使造癣者接受处理,否则将被不断扣费直至因话费不足而无法正常使用该手机号码,从而使造癣者发布小广告牟利的目的落空。因此,从理论上讲,“收死你”系统具备的优越性和实用性;事实上,我国部分已使用“收死你”系统的城市也取得了较好的效果 。因此,“收死你”有可能成为惩治“城市牛皮癣”的一贴对症良药。

  三、“城市牛皮癣”真的能够一“收”了之吗?
  既然“收死你”用来对付“牛皮癣”具有以上种种优越性,可使城管部门的执法行为更加经济、便利、有效,但为什么没有能在全国范围内推广和使用呢?这其中除了信息渠道、技术力量等因素外,是否还折射出另外一个不容忽视的问题:以法律观点看,“城市牛皮癣”真的能够一“收”了之吗?笔者认为,用“收死你”对付“牛皮癣”仍需慎行。
  1、城管部门启用“收死你”系统行为的性质
  城管部门通过启用“收死你”系统,可以通过发送收费短信划扣造癣者的短信费用。这一方式在法律上的性质?笔者认为:城管部门使用短信接收者付费即“收死你”系统来治理“城市牛皮癣”的方式具有行政强制性,但其方式是否属于行政强制措施或行政处罚尚无相关法律法规予以明确界定。
  第一,将“收死你”系统的启用视为行政强制措施缺乏明确的法律依据。
  从行政法学理论界的观点看:行政强制措施是指行政主体为实现一定的行政目的,而对特定的行政相对人或者特定的物作出的,以限制权利和课以义务为内容的、临时性的强制行为,具有特定性、临时性和非制裁性 。行政强制措施的重要特征包括 法定性、阶段性等:法定性指虽然行政强制措施的最终目的是为了维护公共利益,但由于是针对相对人的人身、财产,其实施必须严格遵守法律、法规的规定。只有法律、法规赋予职权的行政主体方可实施;只有法律、法规规定的方式、种类才可使用;实施过程中也必须满足一定条件,按照法定的时间、方式和步骤进行。阶段性指行政强制措施不是对行政相对人人身、财产权利的最终处分,不是对违法行为的最终处理。其仅仅是行政主体作出最终处理行为过程中的一个环节。行政执法部门在发现违法行为,采取强制措施后,还需要继续进行调查核实,然后再作出最后处理决定 。
  按以上观点分析,“收死你”系统向造癣者发送的收费短信,虽然其发送目的是为了迫使造癣者接受处理,但没有任何法律法规规定可以采取“造癣者支付其接收短信的费用”的方式,即缺乏法律依据;且该方式已不是对造癣者财产的暂时限制,而相当于一种直接的处理,具备了最终处理的内容。
  从我国的法律规定看:我国《行政强制法》尚未出台,行政强制措施的范围只穿插于各部单行法律法规中,而没有一部法律予以统一明确的界定。根据《国家赔偿法》第三条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的”、第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”、《行政复议法》第六条“有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的”以及《行政诉讼法》第十一条“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”中对行政强制措施的表述,可以归纳为行政强制措施包括限制人身自由、对财产的查封、扣押、冻结等。
  如前所述,“收死你”系统一旦启用将直接划扣造癣者的短信费用,相当于对造癣者财产的直接处理而非暂时控制,这与前述规定中的“查封、扣押、冻结”这些暂时控制的行政强制措施有着显著区别。
  第二,将“收死你”系统认定为行政处罚同样缺乏明确法律依据
  我国《行政处罚法》规定的行政处罚的种类有以下几种:“(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚” 。其中(七)“法律、行政法规规定的其他行政处罚”,据不完全统计 ,我国现行的法律和行政法规所规定到的其他行政处罚至少有下列这些形式:批评教育(《中华人民共和国义务教育法》第15条);通报批评(《中华人民共和国审计法》第41条);训诫、禁闭(《中华人民共和国看守所条例》第36条);责令具结悔过(国务院《关于〈中华人民共和国集会游行示威法实施条例〉的批复》第28条);取消资格或除名(《中华人民共和国职业病防治法》第74条);撤销奖励、追回奖金(《国家科学技术奖励条例》第21条);停止或取消抚恤和优待(《军人抚恤优待条例》第40条);收回(奖励)证书、奖章和奖金(《教学成果奖励条例》第15条);负全部责任(《道路交通事故处理办法》第19-21条);规定期限内不得申领有关执照和证书(《中华人民共和国民用航空法》第205条)等等。但目前也并没有任何法律、行政法规规定短信接收者付费这一行政处罚方法。因此从形式上看“收死你”不属于我国法律明文规定的行政处罚的种类。
  2、“收死你”系统存在其它诸多法律障碍
  前文已述,城管部门使用行政强制措施和行政处罚种类之外的方式来处理造癣者缺乏明确的法律依据;但从“收死你”的实施后果看,强制收取造癣者的短信费用与行政处罚中的罚款有一定类似。退一步说,如果视之为罚款的某种特殊形式,虽然国务院制定的《城市市容和环境卫生管理卫生管理条例》 和深圳市制定的《深圳经济特区户外广告管理规定》 和《深圳经济特区社会张贴广告管理暂行办法》,规定城市管理部门对非法张贴广告的造癣者可以进行一定数额的罚款,但如将“收死你”这一方式视为罚款仍存在诸多法律障碍:
第一,涉嫌违反行政处罚法的一事不二罚原则。《行政处罚法》:“第二十四条 对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”虽然造癣者张贴的小广告数量多、范围广,但究其行为的违法性,仍只有“在社会招贴广告栏外张贴广告”这一行为(当然,如果广告内容违法又另当别论,在此不再详述)。而在“收死你”系统中,向造癣者留下的电话号码发送短信扣费是分条计算、分次进行的,并且其金额是累积的,这就相当于对行政相对人的同一行为不断进行处罚。
  第二,直接从短信接收人手机账户中扣费具有强制执行的效力,有违行政处罚法的一般执行规则。在当造癣者未按短信提示接受罚款处理时,“收死你”系统便源源不断向其手机发送短信,并直接从其帐户扣费,这一方式已相当于对造癣者的行政处罚的强制执行。而依据《行政处罚法》:“第五十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(三)申请人民法院强制执行”以及《最高人民法院中国人民银行关于法院对行政机关依法申请强制执行需要银行协助执行的案件应如何处理问题的联合通知》的相关规定,对于逾期不缴纳接受罚款处理的造癣者,城管部门应向法院申请强制执行 。
  第三,极易侵犯行政相对人的程序权利。依据《行政处罚法》的规定,行政相对人拥有知情权、陈述申辩权的权利,并且在面临较大数额的罚款时,还可以要求听证 。由短信接收者付费的处罚方式由于时空分离、不需要行政相对人另行缴付罚款的特点,极易造成对行政相对人程序权利的侵犯。此外,如果行政机关在启动该系统时没有要求对每个违法者发送的短信条数予以明确,也就无法确定罚款的总额,这相当于给违法者下达了一份没有具体处罚金额的罚款通知书。并且这样一来,罚款的金额有可能达到“较大数额”,从而可能剥夺行政相对人要求听证的权利。
  第四,实施行政强制措施或行政处罚的费用和成本应由行政部门承担,而城管部门在启用“收死你”系统时,发送短信的费用完全由接收短信者承担,即相当于行政部门将本应承担的行政成本和执法成本转嫁为行政相对人承担,这种方式更缺乏明确的法律依据。
  3、“收死你”系统可能导致的社会后果
  第一,收费依据不充分,可能侵犯公民的合法财产
  如前文所述,用“收死你”系统强行收取短信接收者的费用缺乏明确的法律依据,而其使用后果将对短信接收者的财产产生直接影响。《宪法》是我国的根本法,具有最高的法律效力,其对公民合法财产的保护性规定不容任何法律法规抵触。《宪法》第十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”,《民法通则》第七十五条也规定:“公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。而“收死你”系统正因为存在前面论证的收费依据不充分的问题,一旦实施极可能侵犯公民的合法财产。
  第二,可能导致处理不公
  如果对某个手机号码未设定发送短信的数量,手机机主又拒绝接短信内容接受处理,“收死你” 系统就会源源不断向其发送短信、直至费用被扣完。那么当某个手机输入“收死你”系统后,从该手机中收取的短信费用数额就与其手机帐户中的话费余额有关,反而与违法行为的恶劣程度无关了。而根据一般的处罚原则,行政机关使用何种行政处罚方式、在法定幅度内如何确定罚款的具体数额,是依据行政相对人违法行为的程度而定的,行为严重的、恶劣的重罚,行为轻微的、影响不大的轻罚或不罚。从这个意义上说,“收死你”系统可能导致处理不公。

  四、电信部门的尴尬地位
  执法部门使用“收死你”系统向造癣者发送的短信息必须依赖于电信部门的电信网络平台,其要收取造癣者的短信费用也必须通过电信部门的扣费系统,因而电信部门在“收死你”系统的使用中占据着极为重要的地位。也因此,城管部门要实施“收死你”系统,就必须要求电信部门予以协助。而正是面对这样的协助要求,电信部门显为相当为难。
  1、电信部门按“收死你”系统的运作方式划扣消费者短信费用存在法律障碍
  第一,有违其与消费者订立的服务合同
  面对电信服务的使用者和消费者,电信部门仅仅是服务合同的一方,其所有权利都来自于合同的约定。根据《合同法》的有关规定 ,电信部门应按约定、按交易习惯为消费者提供电信服务,而按照电信部门提供的普通短信服务模式的交易惯例,短信均为发送者付费。如按“收死你”系统的运作方式扣取短信接收者的短信费用,将有违电信部门与消费者之间的服务协议。
  第二,有违《电信条例》、《消费者权益保护法》等法律法规的规定
  《电信条例》规定“严禁擅自增加或变相增加收费项目”,《消费者权益保护法》也规定“消费者在接受服务时享有财产安全不受损害的权利”、“消费者享有自主选择服务的权利。”因此,如强行扣取短信接收者的短信费用涉嫌强制消费,并且存在侵犯消费者财产权的法律风险。
  2、电信部门对城管部门实施“收死你”的协助义务
  笔者认为,有关单位的协助义务应基于行政措施有明确法律依据这一前提,且协助单位“如何协助”也应有明确法律依据。
  首先必须是行政执法措施本身具备充分的法律依据,然后才谈到行政执法措施的协助问题。同时,由于协助单位本身不是执法机关,无权采取执法措施,因而对其配合执法机关采取措施以协助执法的相关问题(如协助单位应当在什么范围内协助、如何协助、协助方式等)就更应当予以明确。
  《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第六十六条“税务机关可以责令当事人将产权证件交税务机关保管,同时可以向有关机关发出协助执行通知书,有关机关在扣押、查封期间不再办理该动产或者不动产的过户手续”,长沙市政府发布《关于整治城市乱贴乱画行为的通告》也规定通信管理部门要依法协助执行对乱贴乱画广告上的电话或传呼停用,并在报纸上公布 ,这就给协助单位如何履行协助义务提供了明确的方式。
  目前,《深圳经济特区市容和城市卫生管理条例》第三十七条规定“违反本条例有关户外广告规定,逾期不接受处理或者拒不改正的,主管部门可以书面提请电讯部门对违法设置户外广告中标明的电信号码进行处理。有关电讯部门自接到书面提请之日起三日内应当予以处理”,该规定虽明确了电讯部门的协助义务,但该规定并未对主管部门“户外广告中标明的电话号码进行处理”的方式予以明确,对电讯部门协助的方式也同样未予明确,因而仅依此条款来实施“收死你”措施的法律依据并不明确充分。如果该条款不能成为“收死你”系统收费的法律依据,相应地也就不能成为电信部门对城管部门实施“收死你”协助义务的法律依据。

  一九九六年三月召开的八届人大四次会议明确提出了“依法治国,建设社会主义法制国家”的构想,党的十五大则更加明确的指出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的伟大目标,依法治国已经成为全国上下的共识。
  依法治国首先要求行政机关依法行政,这也是法治国家的必然要求。而依法行政首先要求有法可依,任何行政行为都不能师出无名。再完美的方案,只要在法律上站不住脚,都可能对执法行为的公正力和公信力造成损害,甚至可能演化成为“以毒攻毒、以暴制暴”,从而衍生一系列社会问题和产生严重的社会后果。因此,用“收死你”对付“牛皮癣”还需慎行。


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